一、问题的提出

《招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”此条法律规定意为招标人和中标人之间签订的合同须以招投标文件为准，不得背离其招标过程中确定的实质性内容。但在实践中，合同与招投标文件内容不同的情况时有发生，因此能否将此条视作合同与招投标文件内容背离时认定合同无效的依据，即能否根据本条规定认定在此种情况下应当以招投标文件中设立的条件为准，成了有争议的问题。

实践中，经常会在合同履行过程中发生客观情况的变化，此时需要根据变化情况修改合同内容，例如发生不可抗力、设计变更、地质情况与招标时有重大变化等。此时，根据第四十六条的规定，是否可以订立变更合同内容的协议，就成了一个重要问题。项目实施过程中，在招标人与投标人之间以及审计、纪检等行政机关与招标人之间，都有可能发生争议。当争议发生时，以合同内容或招投标文件中的内容为准确定招标投标法律关系下的约定内容成了值得探讨的问题。实践中一般会将本条法律规定作为按照招投标文件确定合同内容的依据，在中国裁判文书网以“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”为条件进行查询，再对查询结果进行比对可以发现，自2000年至今，全国已有上百起案件在判决中引用了此条内容，在争议解决中以招投标文件内容为准解决争议，实质上将与招投标文件内容不符的合同归于无效。

而导致这样武断适用的根本原因是本条法律条文的规定易使人产生上文所述的绝对化的理解，因此，应当在分析此条文适用情况与相关法律依据的基础上，进一步探究此条法律条文的修改方法。

二、按照招标文件与中标人投标文件订立合同的法律依据

分析《招标投标法》第四十六条第一款中“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，需要先从招投标法律的立法目的和意图来进行理解。笔者认为，设定这样规定的原因是：在招投标程序中，依据公开、公平、公正的原则，根据招标文件和投标文件确立中标人之后，如果备案合同的签订还可以再违背招投标文件，则会损害其他未中标人、第三人的合法权益，甚至会损害国家和集体的公共利益。《招标投标法》的主要适用范围是针对依法必须招标的项目，而必须进行招标的项目往往涉及公共利益，项目经费也涉及国家和地方财政，因此要求项目建设过程中的各种条件与招投标文件一致是为了避免项目实行过程中招标人和中标人串通勾结，将招投标程序架空，从而危害公共利益。此出发点是《招标投标法》必然的要求，存在对招投标文件和备案合同内容一致性的要求也是合乎法律精神的。

这一精神在国际组织的相关规则中也有体现，《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》（一般称为“世行采购指南”）中，“合同的类型和规模”一节项下第2.2条规定，“招标文件中应当明确说明将要签订的合同类型，并提供相应合同条款。”（原文为：Thebiddingdocumentsshallclearlystatethetypeofcontracttobeenteredintoandcontaintheproposedcontractprovisionsappropriatetherefor.）“招标文件”一节项下第2.12条规定，“投标人应当使用世行发布的标准招标文件，世行可接受投标人对招标文件做出的必要的小范围的修改，此类修改应放在投标资料表或合同专用条款中。”﹝原文为：BorrowersshallusetheappropriateStandardBiddingDocuments（SBDs）issuedbytheBankwithminimumchanges,acceptabletotheBank,asnecessarytoaddressproject-specificconditions.Anysuchchangesshallbeintroducedonlythroughbidorcontractdatasheets,orthroughspecialconditionsofcontract,andnotbyintroducingchangesinthestandardwordingoftheBank’sSBDs.﹞这说明，根据世行规定，招标项目的合同内容来源是招标文件和投标人对招标文件的小范围修改，在投标人中标后，其最终确定合同的依据与《招标投标法》第四十六条规定一致，为“招标文件和中标人的投标文件”。因此，对于合同依据招标文件和中标人投标文件这一点并无争议，且这样规定是对招标人、投标人利益以及公共利益的保护，是招标投标程序必然的要求。

三、合同履行过程中变更合同内容导致与招投标文件内容不一致的处理

（一）第四十六条不得作为不一致合同无效的依据

《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。前文已述，实践中往往将此规定作为项目合同与招投标文件不一致时，按照招投标文件解决争议而事实上将项目合同视为无效的依据。而此条法律条文其实并未从字面上对合同效力做出规定，分析此条文，可以得出两个结论：一是此条规定并未禁止“背离招标文件和中标人投标文件内容的协议”，而是禁止“背离按照招标文件和中标人投标文件所订立合同中内容的协议”，因此不能直接推导出争议中当事人提出的协议内容与招投标文件内容不一致时直接以招投标文件为绝对标准；二是在部门法中，对于违法行为的法律后果应当结合本部门法条文的明确规定进行分析。《招标投标法》第五十九条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”因此，责令改正和处以罚款是本法中规定的法律后果，而直接适用招投标文件内容为标准确定该法律关系双方的约定内容，以及将不一致的合同归于无效，都并非是违反《招标投标法》第四十六条的法律后果。

《合同法》第五十二条规定，“违反法律强制性规定的合同无效”。笔者认为，《招标投标法》第四十六条第一款不属于强制性规范，不能将第四十六条作为认定合同无效的依据。前文已述，第四十六条第一款的内容实质上是两个层次的规定，第一个层次即第四十六条第一句的意思是应当按照招投标文件订立书面合同，但其中“根据”二字并不是所有条款必须与招投标文件一致的意思，笔者认为，可以在招投标文件的基础上，经过协商进行某些确有必要的调整；而大多数裁判利用第四十六条第二句（即上文提到的分析此条文的第二个层次）作为合同无效的依据，但第二句的真实意思是不得再行订立与第一句所叙述的合同内容背离的协议。因此实务中很多情形下，根据招投标文件订立的书面合同与招投标文件本身存在不同，并非后续签订了与此份合同不同的另一份协议。况且，即使签订了不同于备案合同的另一份协议，根据法律规定，另一份协议本身并不能成为解决争议的标准，因此其他协议与备案合同不一致时的处理就不存在疑问：根据最高人民法院审判委员会2004 年 10 月 25 日公布、自 2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定可知，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是对于部分工程中存在“阴阳合同”时，应以“阳合同”即备案合同为依据的规定。因此，当备案合同与未经过备案的其他协议发生冲突时，应当以备案合同为准。实务中，第四十六条第一句所述的根据招投标文件签订的书面合同往往是备案合同，因此其具有对抗其他种类后续未备案合同的效力，这一点是毋庸置疑的。引发疑问的是当备案合同与招投标文件内容不一致时，应当以何为准？由于上述理由，第四十六条的意思并非是“与招投标文件约定不同的合同一律违法”，而是“不得签订与以招投标文件为依据的书面合同不同的其他协议”，因此此条并非对“签订的合同不得与招标投标文件内容不一致”的强制性规定，不能成为《合同法》中合同无效的依据。

而实务中，慎用合同无效一向是最高院的审判立场。最高院认为，“鼓励交易是《合同法》的重要精神，要谨慎正确地认定合同无效。”因此，直接依据《招标投标法》第四十六条认定合同无效，并非是解决当事双方争议的最好方法。

综合以上观点，笔者认为，不能以《招标投标法》第四十六条为依据直接认定以招投标文件内容为准确定双方约定内容，也不能以此为依据认定不一致的合同无效。

（二）对不一致合同产生原因的探究和分析

在实践中，一个项目在招投标和后续谈判过程有可能形成三种合同：第一种是招投标过程中，以招标文件为要约邀请，投标文件为要约，而确定中标人为承诺的事实合同关系，这种合同关系一般是一个招投标项目对核心内容的约定；第二种是根据招投标文件确定的并按照法律规定进行备案的合同，也就是我们常说的“备案合同”，在事实合同的基础上，备案合同实质上是对事实合同的书面表达，而并非双方合同关系的成立标志；第三种是未经过备案的，当事人双方协商订立的其他协议。

根据前文论述，备案合同作为招投标双方经过招标程序之后订立的合同，应当是以招标文件和中标人投标文件为依据订立的。由于学界通常认为招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，而确定中标人则是做出承诺的过程，因此在确定中标人时招标人与中标人之间的建设工程合同就已经成立，备案合同只是对已成立的事实合同的书面表达。实践中出现的合同与招投标文件内容不同的情形可以分为三种：一为合同表达错误导致的内容不一致；二为没有合理合法原因，招标人和中标人对招投标文件中的某些实质性约定内容私自变更；三为基于某些合理合法的客观原因，招标人和中标人协商对招投标文件中的某些实质性约定进行变更（这三种情形的探讨都基于出现不一致的是实质性条款，而对于实质性条款的范围不在本文探讨范围之内）。

第一种情形下，应当以探求真意为原则，通过确定招投标文件的约定内容为当事双方的真实意思表示而确定应当以招投标文件内容为准；第二种情形和第三种情形下，由于实质性内容发生了变更，因此备案合同不能再仅仅看作是招投标过程确定的事实合同的书面表达，而是在原有事实合同之后经过第二次要约承诺进行的合同条款实质性变更。

在第二种情形下，如果招标人与中标人更改招投标文件中的约定并非基于合理合法的原因，那么能够推导出的必然结论是其双方是出于某些利益的考虑对之前已经在招投标过程中确定的条件进行变更，由于不存在变更的法定理由，是一次不合法的变更，在依法必须招标的项目的语境下已经构成了对公共利益的损害。根据《合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效，因此此类合同极有可能被认定为无效合同，最终仍然以招投标文件中的约定为准。

第三种情形下，招标人和中标人出于客观情况发生变化等法定的合同变更条件变更合同，此时可以适用《合同法》关于合同变更的有关条款。例如《关于适用》〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》关于情势变更的规定明确，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因此，当经过招投标程序后，在合同履行过程中出现情势变更的情形，双方当事人依照法律规定可以变更合同条款，这种变更就是合法的。与此相类似的，例如发生不可抗力、设计变更、地质情况与招标时有重大变化等其他合理合法情形下，双方当事人拥有变更合同条款的权利，而在依此变更后如果发生争议，也不应当依据《招标投标法》第四十六条认定合同无效。

因此，在实践中应当对导致双方约定与实践不一致的合同进行具体分析，确定其背离招投标文件的原因，根据不同原因进行不同方式的处理。

（三）结论

以上（一）和（二）是对《招标投标法》第四十六条在我国现行法律体系下表达内容的探究，笔者分析得出的结论是：《招标投标法》第四十六条并非表达“在合同和招投标文件内容不一致时无条件地认定以招投标文件内容为准”的意思，实务界中对于第四十六条在此种情形下的绝对化适用是对本条的一种误解。其表达的真实意思是：应当根据招标文件和中标人投标文件的要求订立书面合同，其在招投标文件过程中已经形成的要约和承诺使合同成立，而订立的书面合同是对已成立合同的书面表达，当合同与招投标文件出现非笔误所导致的不同、不一致，或在履行中由于合同履行的条件发生变化使得招标人与中标人又订立了其他合同时，该变更合同的行为是有效的。

且《招标投标法》的立法目的是规范招投标程序和合同订立，而并非对招投标行为施加限制。实践中，招标人与中标人签订最初的合同之后，在合同履行过程中，由于种种原因使得客观情况发生变化，按照原合同不能履行或者履行不能达到理想目的的情况很有可能发生，例如，发生不可抗力、设计变更、地质情况与招标时有重大变化等情况时，只有允许合同变更才是合理的。若法律规定在履行过程中合同不可以变更，必须与招投标文件的规定一致，那么实践中客观情况发生变化使得履行合同存在障碍时，后续的工作将无法进行，这显然与《招标投标法》的立法目的相悖。因此，法律应当明文规定这种变更是合理合法的，并使该条法律条文体现出对合理变更的允许。

然而产生对法律条文真意误解和适用错误的一个重要原因在于条文的表达方式过于模糊，不够清晰明确，未指明招投标订立合同内容在一定条件下应可以变更。因此，笔者将在下文探究本条条文应当如何表达。

四、对《招标投标法》第四十六条第一款的修改建议

笔者认为，该条条文第一款的第一句话，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，是不需要进行特别修改的，建议针对该条款第二句话进行修改，修改为“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

在具体的修改方向上，应当强调在合同履行过程中合同内容在一定条件下可以变更，而不是任何条件下都必须与招标文件和投标文件一致，应当将其拆分成为三个层次：第一层次规定书面合同应当与招标文件和中标人投标文件中的内容一致，不得为了个人利益违背招投标过程中形成的工程条件而另行约定其他条件；第二层次规定招标人和中标人不得签订其他的“阴合同”，以“阴阳合同”的方法规避招投标文件中已经形成的条款；第三层次规定在招标文件规定的条件发生变化的情况下，可以对招标投标过程中形成的条件进行变更，用明确的表达来规定合同内容在一定条件下是可以变更的。

具体修改方式为：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离该合同实质性内容的其他协议。但在合同履行中，招标文件规定的条件发生变化，允许对合同内容进行变更。

来源：中国招标投标协会